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    2019年11月16日    星期六
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建設工程司法鑒定規范化的法治研究

成果概要

 

西安建筑科技大學教授劉莉

 

  建設工程司法鑒定就是通過科學技術對建設工程訴訟中的工程技術專門性問題進行檢驗和判斷,它是訴訟活動的一部分,對司法鑒定進行合法化、合規化和合理化的研究成為建設工程司法鑒定規范化研究的主要議題。

  本課題先將建設工程司法鑒定中相關制度總結如下:1)建設工程司法鑒定啟動制度;(2)建設工程司法鑒定準入管理制度;(3)建設工程司法鑒定專家選聘制度;(4)建設工程司法鑒定材料提供制度;(5)建設工程司法鑒定方法的選定制度;(6)建設工程司法鑒定時效制度;(7)建設工程司法鑒定文書規定;(8)建設工程司法鑒定人員出庭制度;(9)建設工程瑕疵鑒定的補救制度;(10)建設工程司法鑒定責任制度。

  建設工程司法鑒定程序是規范司法鑒定人從事司法鑒定活動的方式、步驟和規則的總稱。本課題將建設工程司法鑒定的程序歸納為如下幾個大的階段:一是建設工程司法鑒定的啟動程序;第二階段是建設工程司法鑒定的委托與受理程序;第三階段是建設工程司法鑒定行為的實施準備程序;第四階段是建設工程司法鑒定行為的實施程序;第五階段是建設工程司法鑒定意見書的編制程序。

   建設工程司法鑒定規范化的過程中存在如下的幾個難點,本課題加以分析并提出建議:

  一、建設工程司法鑒定的啟動問題

  建設工程司法鑒定的啟動是鑒定活動的第一步,整個過程中有三個難點:1)啟動司法鑒定的審核問題:一是當事人申請鑒定的核查,根據民訴法76條規定,當事人可以提起司法鑒定,但并未具體規定法院的審查標準,建議從必要性、關聯性、專門性三個方面進行核查。二是法院依職權委托鑒定的釋明與溝通。根據《民訴法》76條和《仲裁法》44條,法院可以依職權提出司法鑒定。在法院和仲裁庭自行提出鑒定的過程中建議要釋明申請鑒定的責任和承擔舉證不利后果的責任。三是設立司法鑒定啟動的前置程序,提前與相關專家舉行座談,由法官結合案情提出具體的要求,提前溝通,從而決定是否啟動司法鑒定。

  2)二審啟動鑒定的處理:二審中一般不再啟動司法鑒定,若然建議采用如下處理方式:一是發回重審;二是可在二審中鑒定但根據相關規則予以處理。三是一審拒絕鑒定而堅持在二審中鑒定時可采取罰款并賠償的方式。

  3)司法鑒定啟動的例外:在如下情況下不啟動司法鑒定 1)司法鑒定機構不能受理。《司法鑒定程序通則》第十四條、十五條有具體規定。2)鑒定證明目的不能實現。《民訴法解釋》第121條和《司法鑒定程序通則》第十五條有規定。3)工程造價已經確定。如雙方認可的工程造價,約定逾期不結算視為認可結算的工程造價,當然若工程造價是送審價,則要看是否有審價報告等證據;4)固定價合同已有規定。5)竣工驗收后再次要求質量鑒定。

  二、訴前司法鑒定的效力問題

  建設工程糾紛訴訟前,當事人已經啟動鑒定的,其鑒定意見的效力認定需要謹慎甄別。(1)雙方當事人在訴前共同委托鑒定機構作出了鑒定意見,經質證后,人民法院認為該鑒定意見客觀、真實、鑒定程序合法的,應當予以采信。2)訴前自行鑒定,有兩種不同的處理方式。第一種方式,當事人明確表示反對,則應考慮啟動重新鑒定。第二種方式,若對方當事人不持異議,則考慮接受鑒定意見。(3)訴前自行鑒定證據效力的認定。鑒于訴前自行啟動的鑒定是一方當事人的單獨行為,因此建議從如下幾個方面對自行委托鑒定意見進行審查。一是以蓋然性證據最優原則作為基本理念。二是對鑒定材料進行真實性和合法性的鑒別。三是綜合相關要素認可鑒定過程的合理性。四是對鑒定意見區別性認定。如價格、質量缺陷等大多數鑒定意見是肯定性意見,可以接受;如質量問題的形成原因,與施工行為的因果關系等是傾向性意見,可結合案件證據證明其效力。

  三、司法鑒定意見的證明問題

  司法鑒定意見書是司法鑒定意見的綜合體現,也是重要的證據。因此對司法鑒定意見書從形式和內容兩方面審查,才能真正實現其應有的地位和作用。(1)司法鑒定意見書的形式審查。首先,司法鑒定意見書需要具備完整的形式要件。其次,司法鑒定意見書要有鑒定人簽名。(2)司法鑒定意見書的實質性審查。第一,根據司法鑒定中的準入管理,審查鑒定人資格和條件的合規性。第二,審核提供的司法鑒定材料的合法性,經過質證后才能作為鑒定的依據。第三,審核鑒定依據和方法的合理性:對于司法鑒定的鑒定依據和鑒定方法的選擇首先應遵循約定優先的原則;其次綜合考察相關方案;再次按照規定適用相關標準;最后自行選定鑒定標準,采取“優先適用專門性標準,參照適用相關標準,建設工程理論為補充”原則。

  四、司法鑒定管理模式的改進

  目前我國的司法鑒定管理部門眾多,既涉及司法部和法院的雙重登記管理,又涉及行政管理和行業管理的雙重執業管理,由于多頭管理其管理模式需要改進。

  1)司法行政部門和人民法院的雙重登記管理模式的改進:司法部和最高院人民法院分別出臺了不同的法律規定,都對司法鑒定機構和司法鑒定人做出了規定,兩者在管理上產生矛盾。為進一步協調兩個部門的司法鑒定工作。建議:首先兩個部門各自規范好內部的管理機制。司法行政部門制定完善的鑒定機構流程管理規范;規范鑒定案件的歸檔管理。人民法院規范委托管理的秩序和規則,建立鑒定質量評查的常態機制。其次,人民法院和司法行政機關建立常態化的溝通協調機制和信息交流機制,協調解決司法鑒定委托與受理,不斷健全完善相關制度。

  2)司法行政部門和業務主管部門的雙重執業管理模式的改進。司法部與住建部共同促進執業管理,實現法律規范、技術規范和行政規范的統一協調,實施直接管理和間接管理的有機組合。主要有三個方面的建議:一是通過建立法律制度肯定雙重管理模式,并對具體管理職能和管理方式建章立制,將已經形成的成功經驗轉化為具體的法律規范;二是配合形成一系列的機制和體制,促進具體的制度實施。三是構建定期、常態化的溝通協調機制:從早期的準入管理到中期的監督管理再到末期的質量評查管理以及反饋和檔案管理進行分工合作,監督管理,相互配合。

  3)借鑒英國的“統一管理模式”,即適應市場規則,實行有限的要素式管理,并形成新的動力機制,將鑒定行為納入社會公共服務體系中,成為統一管理的一項重要的內容。即所謂的“司法鑒定管理權能配置動態調整”制度,一國的司法鑒定管理職能一般由六個要素構成:一是鑒定人的基礎平臺;二是司法權能和程序規制;三是行業協會直接管理;四是社會的支持和認可;五是司法鑒定人自我管理;六是政府行政管理的監督。

              
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