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    2019年11月13日    星期三
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 學會刊物 | 法學雜志

 

《中國法學》2016年第1

司法規律層次論    
    江國華
  武漢大學法學院教授,司法文明協同創新中心首席科學家。

內容提要   司法規律屬于社會規律之范疇。它內在地包括構造論規律、運行論規律和生成論規律三個基本層次。其中,構造論規律揭示出司法的構成單元及其相互關系和基本屬性;運行論規律揭示出司法的運行方式及其基本法則和價值趨向;生成論規律則揭示出司法的生成和進化的歷史過程和深層本質。借助于由構造論規律和運行論規律所構成的司法客體規律,可以認識和把握司法現象,唯借助于生成論規律方能認識和把握司法之本質。在生成論規律看來,司法規律并非在先給定,也非司法本身所固有,而是在司法實踐的歷史過程中生成的。因此,由司法體制及其構造與運行模式等所構成的司法客體形式,并不是司法本質的決定性因素,而僅僅是認識司法本質的一種媒介。欲認識和把握司法的本質,必須從客體規律轉向實踐規律,轉向主觀見之于客觀的司法實踐的歷史過程之中,轉向支配司法實踐的司法社會關系之中。

關鍵詞  司法結構規律 司法運行規律 司法實踐規律 司法社會關系

 

中國參與國際氣候治理的法律立場和策略:以氣候正義為視角

        曹明德

        內容提要  中國在參與國際氣候治理的過程中,應秉承氣候正義的理念并堅持如下法律立場:確立公平合理的減排標準,實現分配正義;完善氣候變化公約的履約機制;發達國家應當制定支持發展中國家的時間表和路線圖,實現矯正正義。為落實以上立場,中國應繼續積極參與國際氣候談判,與美國、歐盟一起引領國際氣候治理,并切實履行至今已達成的包括《巴黎協定》在內的一系列國際氣候法律文件。與此同時,在國內應加大溫室氣體減排力度,制定應對氣候變化法、碳排放交易法規和環境稅法,運用碳排放交易和碳稅等市場工具,從法律、市場、政策等方面確保氣候正義的實現。

關鍵詞  氣候正義 巴黎氣候大會 國家自主貢獻 碳排放交易 碳稅

 

論我國環境公益訴訟的發展方向:基于行政權與司法權關系理論的分析

        王明遠

        內容提要 由于環境公共利益的特殊屬性,環境民事公益訴訟面臨著科技性、民主性和道德風險等諸多潛在挑戰。為了應對這些挑戰,我國環境民事公益訴訟制度突出強化了司法權,并要求行政權與司法權配合,這容易使司法權突破其職權范圍,從而損害行政權和司法權之間的合理分工與權力平衡。從行政法治發展的一般經驗來看,在夜警國家模式福利國家模式再到風險社會模式的過程中,行政權不斷擴張以實現對公共利益的充分保護,而司法權則關注對行政權的有效控制,確保其不偏離維護公共利益的軌道,即大體上遵循相互尊重專長行政權優先等原則。現代環境公共事務十分復雜,需要以環境行政為主要應對手段,環境公共利益的保護須充分發揮行政權的專業性和司法權的監督作用,同時避免司法權對行政權造成不當干涉。在我國的司法實踐中,需要進一步完善環境行政執法,并將環境行政公益訴訟作為環境公益訴訟制度的主要發展方向。

關鍵詞 環境公益訴訟 環境行政公益訴訟 環境司法 風險社會模式

 

綠色發展中的環境法實施問題

陳海嵩

內容提要   環境法的實施是當前中國環境法治的核心議題。在環保新常態和推進綠色發展的時代背景下,不應先驗地將地方政府視為阻礙環境法實施的消極因素,而是需要從微觀視角出發進行更為細化地分析。運用社會科學研究中的假設驗證方法,對近年來具有代表性的PX事件的研究表明,環境法的實施情況并不能作為解釋PX事件治理困境的主要原因;將廈門PX事件視為范例掩蓋了其復雜的博弈過程,反而對類似事件的合理解決造成阻礙。PX事件治理困境之根源,在于政府權力運作的短期性與隨意性。中國環境法實施現狀與公眾訴求之間的矛盾,源于行政權力運作的實踐邏輯,是一種內生困境而非外在困境,并不是簡單通過加大外部資源投入就能解決,而是要依賴制度性約束條件的轉變與改善,其關鍵環節在于實現政府決策模式從嵌入善治的轉型。

關鍵詞   環境法實施 綠色發展 PX事件 行政權力

 

法治中國命題的理論邏輯及其展開  

王旭  中國人民大學法學院 副教授。

內容提要  法治中國命題是對新中國法治實踐集大成的概括。它的理論邏輯以中國法治的實踐(問題)為前提和中心,首先是一種歷史與實踐統一的邏輯,隱藏著實現主權結構與治權結構雙重法治化的線索;其次是一種道義與實踐統一的邏輯,法治中國要實現的治理格局必然具有明確的價值目標,包含著特定的價值意象,是一種經過法律治理而呈現的現代價值中國,寄托著國人對正派國家與良序社會的道義期望。同時,法治中國命題在理論上也面臨局限與挑戰:包括雙重代表制下的半契約主權結構內部如何有效實現問責、如何避免例外政治;多元價值帶來的法治實用主義誘惑;實踐的多元引發法治整合能力的下降。建立一個以憲法解釋為核心的合憲性控制機制是妥善應對挑戰的重要思路。

關鍵詞  法治 主權 治權 代表制 合憲性

 

監控者與管理者可否合一:行政法學體系轉型的基礎問題

        沈巋

內容提要    新行政法研究觀點紛呈,但其進路大致上可歸為內生增長論結構轉換論。在其背后,又隱藏著傳統行政法中占支配地位的監控者角色和被主流傳統排擠但現下再露頭角的管理者角色。前者以馴化、控制行政權為目的,以法官適法對行政進行形式合法性判斷為導向,以法解釋學/法教義學為基本方法;后者以高效實現行政目標和任務為目的,以政策形成、規則制定、制度設計為導向,以法政策學/社科法學為基本方法。在行政法學體系化方面,因為受抽象化、教義化任務的影響,關注行政目標和任務實現的管理者角色,可以適當融入拓展的監控者角色之中,但也存在限度。

關鍵詞 監控者 管理者 行政法學體系 新行政法

 

論行政廉潔原則的適用

于安   清華大學公共管理學院教授,博士生導師。

內容提要 行政廉潔應當確立為行政法的基本原則,并且在法律制定和行政過程中取得優先適用的效力。適用行政廉潔原則的基礎制度,是管理公私利益沖突、控制自由裁量權和維護公務倫理。行政廉潔原則在立法中的適用,應當注重于法律制定中的法律起點確定,原則性規則設立、標準和流程標準的設定、公法與私法分離的法律體系構建。行政廉潔原則在行政過程的適用,應當從現實出發有效解決施政方式、行政決策、職權分解和例外管理等方面的預防腐敗問題。

關鍵詞 行政法治 預防行政腐敗 行政廉潔原則

 

基于相似性本質的行政特許界定及其應用

翟翌   重慶大學法學院特聘研究員,博士生導師,法學博士。

        內容提要   從與現代行政特許有淵源的中世紀封建特許、近代特許公司、公務特許、公產使用特許、民商事特許、規制經濟學特許中,可以提煉出相似性的特許共有本質。在此基礎上經由法律關系框架界定行政特許。與普通許可相比,行政特許之在于:被特許人所為的是相似于行政主體的活動,享有的與行政主體相似的權利本不屬于被特許人源于行政主體的權利,被特許人往往還須負擔類似于政府的義務。本界定的應用價值在于:既往行政特許定義實際上大多只是個別特征,基于相似性本質的界定可對它們進行完滿統合;相似性意味著行政特許內容可隨行政主體權利義務變化而發展,是開放性的界定;行政主體雖不直接參與但承擔間接潛在義務,這種若即若離的關系不僅解決了規制經濟學揭示的問題,也克服了其他完成行政任務方式的各種缺陷。

     關鍵詞     行政特許;相似性;規制經濟學;行政任務委外方式

 

印證證明模式反思與重塑:基于中國刑事錯案的反思

        左衛民

內容提要  近年來頻繁曝光的刑事錯案表明,根植于我國偵查中心主義與書面處理模式上的印證證明模式正面臨嚴重的挑戰。無論是從外部機制還是內部結構上看,這種模式都存在著嚴重的缺陷。在推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革背景下,亟需建立一種具有正當程序和精細化操作機制作為支撐的新型證明模式。

關鍵詞 證明模式 印證模式 正當程序

 

論檢察指令權的實體規制

杜磊

內容提要 檢察改革的核心問題是檢察指令權的規制問題。應當明確我國檢察指令權的適用條件、界限及其效力,即應將便宜主義下需要統一裁量基準的、需要統一法律解釋的、需要提升檢察效能的以及需要避免檢察官誤斷或者濫權的事由作為適用檢察指令權的積極事由;而將法定主義、檢察官客觀義務、證據評價、法律確信以及誡命規定與合法性義務作為我國檢察指令權不可逾越的界限;此外,還應明確我國的檢察指令僅具有柔性效力,并基于審批型檢察指令和非審批型檢察指令的區分而采取不同的改革路徑以弱化我國檢察指令的剛性效力。

關鍵詞      檢察指令權 檢察官辦案責任制 檢察一體

 

上市公司私有化的監管邏輯與路徑選擇

李文莉  上海對外經貿大學法學院教授,法學博士。

內容提要 絕對禁止與受損者合理補償的法理之辯、投資者保護與公司自由兼顧之監管邏輯,為我國上市公司私有化監管提供理論基礎。上市公司私有化監管從實質審查法定披露之演變,體現了投資者保護與公司自由之間的利益平衡。通過考察中美上市公司私有化的實證數據,探索數據背后我國資本市場生態破壞、私有化需求不足深層次的原因是總量控制之證券發行制度。應借鑒域外以信息披露為核心的類型化證券監管與公平性司法審查并重之路徑,確立公司退市自由與投資者利益合理補償兼顧之理念,聯動修改《證券法》和《公司法》的相關規定。

關鍵詞 上市公司私有化 主動退市 上市公司監管

 

司法視域下夫妻財產制的價值轉向

趙 玉

內容提要  夫妻財產制的認知,表象是民法共同共有原理,實質蘊含夫妻甘苦與共的婚姻家庭的倫理期許。我國離婚訴訟的實施效果,呈現出重確權、輕分割、忽視矯正補償的傾向。從功利主義哲學出發,夫妻財產歸屬確認的清晰便捷、財產分割的實質正義與弱勢一方的矯正補償,是評價一國夫妻財產制度帶給家庭成員穩定安全感的權衡尺度。在個人主義理念強大的當下,財產法中大量的制度直接延伸至婚姻法,模糊了家庭生活與商業生活的差異。我國夫妻財產制度的精神氣質應回歸至以家庭命運共同體倫理性為依歸,立法價值取向應從形式平等向實質正義轉向,司法視域下夫妻財產制度應充分彰顯婚姻法的倫理關懷,夫妻財產制的構造應致力于財產分配的公正與創造婚姻家庭的幸福。

關鍵詞 夫妻財產制 分配正義 倫理關懷

 

擔保物權司法解釋起草中的重大爭議問題研究

高圣平   中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究員,中國人民大學法學院教授、博士生導師。

內容提要  公司法定代表人違反《公司法》第16條的規定,越權為他人債務提供擔保的,非經公司追認,擔保合同對公司不生效力,傳統法關于越權代表的相關規則并不適用于法定代表人越權為他人債務提供擔保的情形。金融擔保創新中屬于人的擔保的,應基于契約自由的原則,肯定創新模式的效力;屬于物的擔保的,在物權法定主義之下,不應承認其產生擔保物權的效力,但應肯定相關合同具有債法上的效力。人的擔保與物的擔保并存時,應當承認保證人與物上保證人之間的求償權。

關鍵詞 越權代表 公司擔保 金融擔保創新 獨立保證 混合共同擔保

 

累犯從嚴量刑適用實證研究

勞佳琦

內容提要  通說認為,累犯情節反映出累犯較大的人身危險性,所以應該對其從重處罰。我國《刑法》明確規定了累犯應當從重處罰,但對累犯應當怎樣從重處罰卻語焉不詳。直到近年,最高人民法院《量刑指導意見》的出臺才為量刑階段如何實現累犯從嚴提供了更為細化的指導。本研究以我國10萬個刑事判決書為研究樣本,綜合運用多種實證研究方法,先后考察了累犯情節整體以及累犯情節各個構成維度對量刑結果的實然影響,結果發現:累犯情節作為一個整體確實對量刑結果存在顯著的從嚴調整作用,然而就累犯情節各個構成維度而言,除了累犯后罪的性質與輕重和累犯從嚴幅度呈顯著正相關以外,累犯前罪的輕重與性質、累犯前后罪的關系、累犯前罪刑罰執行完畢或赦免以后至再犯罪時間的長短對于量刑結果均不產生顯著影響。經驗層面的累犯情節量刑適用呈現出輕輕重重的適用規律。盡管法官關于累犯從嚴量刑適用的集體實踐具有一定的合理性,司法實踐中人身危險性評估的感性判斷模式卻亟待改進,引入精算式的評估工具不失為一種有益嘗試。

關鍵詞 累犯從嚴 量刑 人身危險性

 

輿論場內的司法自洽性研究:以李昌奎案的模擬實驗分析為介質

        李奮飛   中國人民大學法學院副教授,刑事法律科學研究中心研究員。

內容提要   對于由公眾意見主導形成的強大輿論場,是否會對轟動案件中的司法自洽性產生影響,以及這種影響是怎樣實現的,其實很難僅憑感性認識得出具有說服力的結論。通過模擬實驗的方法,有助于明悉輿論、政治與司法三者之間的內在關系,把握從民意導向到個案決策的動力機制。以塵埃落定的李昌奎案為研究范本,公眾輿情與司法決策被分別設定成自變量和因變量,且后者又被細化為實體和程序兩個維度。經過對案情事實的模擬還原,作為參與主體的法官重新做出了裁判。最終,民意輿論與程序裁決之間的變量關系得以確認,但需經由政治權力的媒介作用,才能產生影響既判力的效果。司法改革的切入點只有從此關系中挖掘,才能真正實現輿論、政治與司法三者之間的必要平衡。

關鍵詞   輿論場  司法自洽  個案決策;

 

釋憲機制的影響因子及其中國構造

劉國   江西財經大學法學院副教授,法學博士。

內容提要 釋憲機制作為憲法解釋的制度裝置,深受國家政治制度、法律傳統和思想文化的影響。釋憲權由哪一機關掌握、釋憲者人選以及釋憲權行使的范圍、程序,都在一定程度上受到國家政治制度的影響。但政治制度對釋憲機制的影響最終通過法的方式予以表現和固定,釋憲機制作為法律制度的組成部分,根植于國家的法律傳統中。同時,釋憲機制深深地鑲嵌在一定的文化之中,無法擺脫國家文化傳統的侵擾,有其深刻的思想文化淵源。上述因素在對中國的全國人大常委會釋憲機的構建產生正面影響的同時,也對其正常運行產生了負面影響。以提高憲法實施效果為宗旨的釋憲機制,需要平衡其政治合法性功能和現實有效性價值,為此,中國釋憲機制糾偏的重點是補強有效性價值。

關鍵詞 釋憲機制 政治制度 法律傳統

 

 

              
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